游客签了免责协议 法院为何还判旅行社担责

201X年1月29日，A游客与B旅行社签订《团队国内旅游合同》，约定A游客参加B旅行社组织的赴张家界等地旅游，出发时间为201X年4月8日，返程时间为201X年4月24日，共17天、16夜，费用为人民币7460元。

该合同第七条第6款约定对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；第九条第8款约定旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责；第十八条约定1、由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任；2、旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任；第二十一条约定旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为旅游人身意外伤害险。

签订合同后，A游客依约交付了旅游费用，B旅行社依约组织了旅游。201X年4月15日早上，A游客在其入住的张家界C酒店三楼将脚部扭伤，当日A游客便签署《离团免责书》，内容为机打，姓名、原因处为手写，载明A游客，本人因突然情况，需要离团治疗受伤，不跟车返回目的地，离团后一切活动与旅行社无关。离团后产生的任何费用以及损失，由本人承担。A游客不得追究B旅行社责任。

201X年4月18日，A游客与B旅行社又签订《协议书》，内容为手写，约定因客人不小心脚受伤，现在跟酒店和旅行社无关，一切责任由客人自负。

201X年9月19日，C酒店经营者出具《证明》一份，载明沈阳客人A游客，女，55岁，于201X年4月13日入住本客栈，共二晚，于201X年4月15日早7:30左右下楼梯在三楼平台上不慎将脚扭伤，当时平台干净通畅，无水渍，并有团友通行；事发后由老板将她背下楼并及时送往医院进行检查，确诊为左外踝骨折，旅行社及时报保险公司，并安排其住院至18号，于18日早上出院，在住院期间经旅行社、导游、客栈、客人四方协商，达成以下协议：

1. 将客人返程火车票改为机票，票款由旅行社和客栈承担，其中客栈负责2000元；

2. 治疗费用由保险公司承担；

3. 由客栈专车送客人至机场并签订了协议，客人承诺不追究客栈和旅行社一切责任，以后责任由客人自负。

A游客回到家后继续治疗，因双方对赔偿事宜不能达成一致意见，便将B旅行社诉至法院。

法院认为，A游客参加B旅行社组织的张家界等地旅游，双方之间形成了旅游合同关系，A游客在旅游过程中遭受意外，在酒店左外踝骨折。

关于责任认定问题，一方面，A游客作为完全民事行为能力人，应该对于日常风险有一定判断，对可能危及自身安全的情形尽到注意义务。事故发生后，A游客与B旅行社又签订《协议书》，约定因客人不小心脚受伤，现在跟酒店和旅行社无关，一切责任由客人自负。因此，能够认定A游客受伤与B旅行社之间不具有法律上的因果关系， B旅行社对A游客的受伤不具有过错。

另一方面，A游客年龄较大， B旅行社应当尽到较大的安全保障及安全提示义务。A游客系在旅游过程中受伤，虽A游客受伤后签署了《离团免责书》、《协议书》，表明受伤与B旅行社无关，但《离团免责书》系格式条款，过于加重了A游客责任。

《协议书》签署于201X年4月18日，A游客即将从张家界返回沈阳，并无亲属协同，且受伤具体治疗及康复需要返回沈阳确定，故亦不能以《协议书》推定A游客对于损害结果存在过错。

现A游客伤残等级经鉴定为十级，且旅行社并未为A游客投保人身意外伤害险，根据《侵权责任法》第二十四条规定（受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失），应由A游客与B旅行社分担损失，结合本案具体情况，B旅行社应补偿A游客30%的损失。

本案其实并不复杂，A游客在B旅行社预订的C酒店摔伤，如果是游客自身原因（比如不小心）摔倒的，那旅行社和酒店都不用承担责任；如果是酒店原因（比如地滑）导致的，那游客既可以要求酒店承担责任，也可以要求旅行社承担责任，旅行社赔偿之后可以向酒店追偿。

这时，A游客摔伤的原因就成为判定各方责任的重要依据，而从A游客与B旅行社所签的《协议书》中可以看出，其摔伤的经过为因客人不小心脚受伤。所以，基于该事实而言，旅行社对游客摔伤一事不应承担赔偿责任，除非有证据证明旅行社未尽到安全保障义务。

但是，本案法院在确认旅行社和酒店对游客摔伤没有因果关系的前提下，又以游客年龄较大，旅行社应负有较大安全保障/提示义务却没有尽到为由，给旅行社强行分配了责任，不得不说欠缺合法合理性。

首先，根据我国《老年人权益保障法》规定，法律上定义的老年人是指60周岁以上的公民，又根据国家标准《旅行社老年旅行服务规范》，老年旅游者的定义也是指年龄在60周岁以上（含60周岁）的老年旅游产品消费者。而本案A游客的年龄（55岁）尚未达到前述老年的标准，因此不能要求旅行社对该游客负有相比其他游客更大的安全保障义务。

其次，旅行社安全提示义务的范围也不应无条件地扩大，诸如过马路要注意来往车辆、上下楼梯注意安全等常识性风险，即便没有提示，也不应加重旅行社的责任。

本案另一争议焦点在于，旅行社和游客签订了免责协议，协议里游客明明表示跟酒店和旅行社无关，一切责任由客人自负，为何法院还是要求旅行社承担一定责任呢？

法院给出的理由是，因为其中所签《离团免责书》的主要内容为机打，系格式条款，过于加重了游客的责任，所以没有采纳。但是，法院却忽略了很重要的一点，即该免责书是否为游客真实意思表示。如果游客不同意上面的内容，完全可以不签，或是虽然签了，但能够举证证明该免责书是在旅行社胁迫之下签的，还可以申请撤销。在本案中，游客并未主张免责协议无效或撤销，所以应当推断该免责协议对双方都是有约束力的。

需要提醒旅行社注意的是，当发生游客人身、财产损害事件时，如双方达成和解准备签免责协议的，协议中除了要对各自所承担的责任进行明确外，还应尽可能地对事实经过进行详细描述，比如事发前旅行社如何向游客进行的安全提示、事发后旅行社怎么对游客采取的救助措施等等。这样即使游客事后对责任承担一事反悔，但双方对事实部分至少是达成一致的，也能帮助法院还原案件事实，以此依法判断双方的责任大小。

本案法院的判决除了存在上述问题外，还有一明显错误，即本案的案由是旅游合同纠纷，而法院最后判决依据的法律规定却是《侵权责任法》。

根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，既然游客选择案由是旅游合同纠纷，那法院就应该依据《合同法》等相关法规来判定旅行社是否存在合同违约行为，而不是依据《侵权责任法》的规定来认定旅行社对侵权行为是否存在过错、是否有因果关系等。

虽然本案判决存在一定不足，但旅行社也不是完全没有责任，比如在《团队国内旅游合同》中约定旅行社要给游客上旅游人身意外伤害保险，而旅行社却拿不出上过保险的证据。尽管《旅游法》规定，对于人身意外险，旅行社只有提示游客投保的义务，没有强制为游客购买保险的义务。但是，既然合同中约定了旅行社为游客办理保险的义务，没有履行就是违约，需要承担相应责任。

就本案而言，旅行社承担的赔偿责任应以假设为游客投保后依据保险合同可获得的保险利益为限。